特許法68条 特許権の効力
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１．概要
特許法68条では、特許権者は、「業として特許発明の実施をする権利」を専有することが規定されています。業としては事業としてと考えれば良いです。逆の見方をすると、業としての実施ではない、個人的実施や家庭的実施にまで特許権の効力は及びません。
２．詳細
特許権侵害は、権原なき第三者による業としての特許発明の実施（特68条）、又は、一定の予備的行為（特101条）によって構成されます。
ここで、「権原なき第三者による業としての特許発明の実施（特68条）」が直接侵害と呼ばれ、「一定の予備的行為（特101条）」が間接侵害と呼ばれます。特許権侵害が成立する場合には、差止請求（100条）、損害賠償請求（民法709条）、不当利得返還請求（民法703、704条）、信用回復措置請求（特106条）、侵害罪（特196条）としての告発ができます。
直接侵害は「権原なき第三者による業としての特許発明の実施（特68条）」によって構成されます。見方を変えると、これは、「権原がある第三者による業としての実施」であれば、特許権侵害を構成しないということです。
この権原は、主にライセンスと呼ばれる契約が存在する場合になります。
ライセンスには、専用実施権（特77条）、通常実施権（特78条）があります。また、特別なケースとして、特許権共有者である場合も考えられます。
２．１．権利一体の原則
権利一体の原則とは、発明の実施とは発明の構成全体の実施をいう、という原則です。つまり、発明の構成の一部「のみ」の実施は、発明の実施ではありません。
例えば、特許発明の発明特定事項がA,B,Cの3個である装置の場合、A,Bを備える装置（Cがない）を製造販売しても特許権侵害にはなりません。この権利一体の原則の例外が、特許法101条の間接侵害の規定です。
２．２．積極的効力の制限
(1)専用実施権（特77条）、通常実施権（特78条）
(2)利用抵触（特72条）
(3)共有者との契約
(3-1)共有者間での特約がある場合
原則として自由実施可能だが契約自由の原則を尊重する。
(3-2)特約に違反して実施
特許権侵害にはならないと解する。
私的契約の問題であり、債務不履行責任(民法415条)で十分だから
(4)他の法律
２．３．消極的効力の制限
(1)特許権の効力が及ばない範囲（特69条）
(2)延長(特67条の2)
(3)追納(特112条の3)
(4)再審による回復(特175条)、
(5)通常実施権、仮通常実施権(特34条の2、34条の3、78条、79条等)
(6)質権(特95条)
(7)消尽（用尽） → 再生産の場合は消尽しない
(8)特許権者等の権利行使の制限（特104条の3）
なお、TRIPS28条では、排他権「のみ」が規定されています。
２．４．例外（消尽と再生産）
特許権者が特許製品を譲渡した場合、特許権は、
(1)原則：消尽する。
特許製品について譲渡を行う都度特許権者の許諾を要するとすると，市場における特許製品の円滑な流通が妨げられ，かえって特許権者自身の利益を害し、ひいては特許法の趣旨にも反することになる一方、特許権者は特許発明の公開の代償を確保する機会が既に保障されているものということができ、特許権者等から譲渡された特許製品について，特許権者がその流通過程において二重利得を得ることを認める必要性は存在しないからである。
(2)例外
「新たな製造」に該当すれば消尽しない。特許権の消尽により特許権の行使が制限される対象となるのは、あくまで特許権者等が我が国において譲渡した特許製品そのものに限られるからである。新たな製造に該当する場合とは、特許権者等が譲渡した特許製品について、加工や部材の交換により当該特許製品と同一性を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められる場合である。
２．５．他法域での保護
・損害賠償請求権(民法709条)
故意・過失に基づく侵害により生じた損害賠償請求しうる権利(民法709条)である。
要件は、
①被告が権利侵害(特許権侵害)を行っていること
②損害が発生していること
③違法行為と損害との間の相当因果関係が存在すること
④被告に責任能力があること
⑤被告の違法行為が故意又は過失によるものであること
※相当因果関係とは、債務不履行又は不法行為による損害賠償の範囲のうち，賠償されなければならない因果関係の範囲です。
損害賠償請求の際には、損害額の推定（102条）、過失推定（103条）、生産方法の推定（104条）、具体的態様の明示義務（104条の2）、文書提出命令（105条）、相当な損害額の認定（105条の3）、秘密保持命令（105条の4）の適用が受けられる。時効は損害及び加害者を知ったときから3年、又は不法行為の時から20年（民法724条）。
・不当利得返還請求権（民法703、704条）
不当利得返還請求権とは、正当な法律上の理由なく他人の損失において財産的利得を受けた者に対し、損失者が自己の受けた損失を限度としてその利得の返還を請求しうる権利をいう。時効は10年（債権は10年間行使しないときは消滅する（民法724条))。立証の困難性を緩和するための規定（102条～105条の3）の適用はないため、不当利得として認定されるのは、原則として実施料相当額のみ。公平の観念に従うもので、故意、過失を要件としない。
・特許法68条
（特許権の効力）
第六十八条 特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有する。ただし、その特許権について専用実施権を設定したときは、専用実施権者がその特許発明の実施をする権利を専有する範囲については、この限りでない。
・TRIPS28条
第28条 与えられる権利
(1) 特許は,特許権者に次の排他的権利を与える。
(a) 特許の対象が物である場合には,特許権者の承諾を得ていない第三者による当該物の生産,使用,販売の申出若しくは販売又はこれらを目的とする輸入を防止する権利(注)
(注)
輸入を防止する権利は,物品の使用,販売,輸入その他の頒布に関してこの協定に基づいて与えられる他のすべての権利と同様に第6条の規定に従う。
(b) 特許の対象が方法である場合には,特許権者の承諾を得ていない第三者による当該方法の使用を防止し及び当該方法により少なくとも直接的に得られた物の使用,販売の申出若しくは販売又はこれらを目的とする輸入を防止する権利
(2) 特許権者は,また,特許を譲渡し又は承継により移転する権利及び実施許諾契約を締結する権利を有する。
・民法703条、704条、709条
第四章 不当利得
（不当利得の返還義務）
第七百三条 法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者（以下この章において「受益者」という。）は、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。
（悪意の受益者の返還義務等）
第七百四条 悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。
第五章 不法行為
（不法行為による損害賠償）
第七百九条 故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
●更新前の記事
・（～'22/01/04）特許法68条 特許権の効力
・特許法68条 権利一体の原則
・特許法68条 他法域での特許権侵害に対する救済
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