浮気した側から離婚を切り出せる？

1.クエスチョン:浮気した側からの離婚

夫婦のどちらかが不倫をして、家庭が壊れてしまった。ところが、離婚を望んでいるのは不倫をした側で、された側は「絶対に離婚しない」と言っている。

こういう場合、離婚の原因を作った側から離婚を求めることはできるのでしょうか。

法律の世界では、離婚の原因を作った側の配偶者を「有責配偶者」と呼びます。そして世間では、「有責配偶者からは離婚できない」という話をよく耳にします。

もっとも、夫婦が話し合って離婚届を出す協議離婚であれば、どちらが原因を作ったかは関係ありません。相手が納得すれば、それで離婚は成立します。

つまり問題になるのは、相手が離婚を拒んでいて、裁判で離婚を求めるしかない場面です。
この記事では、有責配偶者から裁判で離婚を求めることはできるのか、を考えます。

2.関連する法律:民法第770条第1項

（1）入口が狭い
裁判で離婚を求めるには、法律が定めた理由が必要です。それを列挙しているのが民法第770条第1項です。

ここで注意したいのは、1号と5号の位置関係です。

不倫をされた側は、1号という専用の入口を使えます。相手に不貞な行為があった、と言えば足りるからです。

一方、不倫をした側は1号を使えません。自分の不貞を理由に離婚を求めることはできないからです。そうすると、頼れるのは5号の「婚姻を継続し難い重大な事由」しかありません。

そして5号の条文をよく読むと、「誰が請求したか」は書かれていません。
文言の上では、有責配偶者からの請求を排除しているようには読めないのです。にもかかわらず「できない」と言われてきたのは、条文ではなく、その解釈の歴史に理由があります。

（2）かつては、認められなかった
有責配偶者からの離婚請求を正面から否定したのが、昭和27年2月19日の最高裁判決です。

夫が他に女性を作って家庭を壊し、その夫の側から離婚を求めた事案でした。
最高裁はこれを認めませんでした。妻の側からすれば、夫の不倫で苦しんだ上に離婚まで押し付けられることになり、あまりに理不尽だという趣旨です。俗に「踏んだり蹴ったり判決」と呼ばれています。

「有責配偶者からは離婚できない」という世間のイメージは、おそらくここに由来しています。ただし、これは70年以上前の判断です。

（3）判例が変わった
その後、昭和62年9月2日の最高裁大法廷判決が、この立場を改めました。

この判決の重要な点は、判断の枠組みそのものを入れ替えたことです。
それまでは、「有責配偶者だから請求できない」という、いわば人の属性による切り分けでした。

これに対して大法廷判決は、その離婚請求が信義誠実の原則（＝当事者は互いに誠実に振る舞うべきだという民法全体を貫く考え方。信義則ともいいます）に反するかどうか、という問題として捉え直しました。

そのうえで、判断にあたって考慮すべき事情として、次のような点が挙げられました。

なお「未成熟子」とは、年齢が成年か未成年かという話ではなく、経済的に自立していない子という意味です。

注意したいのは、これらが「3つ全部そろわないと絶対にダメ」というチェックリストではないことです。
あくまで信義則に反するかどうかを判断するための考慮要素であり、総合的に判断されます。実際、その後の裁判例では、未成熟子がいる場合でも離婚を認めた例があります。

3.つまりどういうこと？

結論として、有責配偶者からでも裁判で離婚を求めることはできます。
「有責配偶者だから門前払い」という時代は、すでに終わっています。

ただし、ハードルは極めて高いというのが実情です。

入口が5号しかないという条文の狭さに加えて、信義則という壁があります。
長期間の別居という事実の積み上げが求められ、子どもの状況や、離婚後に相手が生活していけるのかといった事情も見られます。
不倫をして家を出て、すぐに離婚を認めてもらえるという話ではありません。

そしてもう一点。離婚が認められることと、責任を負わないことは別問題です。

離婚が認められたとしても、不貞行為という不法行為に基づく慰謝料の問題や、財産分与の問題は別に残ります。
「離婚できた」ことは「何も払わなくてよい」ことを意味しません。

整理すると、こうなります。

・相手が同意するなら、有責配偶者からでも協議離婚できる
・相手が拒んでいても、裁判で認められる余地はある。ただし信義則の壁があり、容易ではない
・離婚が認められても、金銭的な責任の問題は別に残る

なお、こうした事案は事情の積み上げ方で結論が変わります。実際に問題を抱えている場合は、早めに弁護士に相談することをおすすめします。

※本記事は一般の法務部員Fの個人的見解です。なるべく正確な内容になるよう検討を行ってはおりますが、あくまでも一個人が趣味で行った検討であるため、こういう見解もあるのだと広い心でお読みください。記事の内容につき異論は認めます。個別のトラブルでお困りの場合は、弁護士等の専門家にご相談ください。

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